Het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778), bekend als het ‘Didam-arrest’, heeft een flinke schokgolf in het overheidsprivaatrecht teweeggebracht. De Hoge Raad oordeelt in deze uitspraak dat een overheidsorgaan (in dit geval een gemeente) een vastgoed-object dat zij in eigendom heeft, niet een-op-een aan een projectontwikkelaar mag verkopen, als er (naar verwachting) voor dat vastgoed meerdere potentiële gegadigden zijn. Het gelijkheidsbeginsel staat hieraan in de weg. Advocaat omgevingsrecht en gebiedsontwikkeling Stef Nuijen geeft tekst en uitleg.
Didam-arrest: vóór de Hoge Raad
De gemeente Montferland wilde een object in het dorpscentrum van Didam, het oude gemeentehuis, herontwikkelen om daar een supermarkt te vestigen. Hiervoor had de gemeente een projectontwikkelaar in de arm genomen, waarbij het de bedoeling was dat een COOP-supermarkt het pand van deze projectontwikkelaarzou gaan huren. Een franchisenemer van een concurrerende supermarktketen was echter ook nadrukkelijk geïnteresseerd in deze locatie, en had de gemeente meerdere malen op de hoogte gesteld van haar interesse in het object. De gemeente heeft deze franchisenemer echter steevast verwezen naar de projectontwikkelaar.
De franchisenemer kon zich niet verenigen met deze gang van zaken, en vond dat hij geen eerlijke kans had gekregen om mee te dingen naar de verkrijging van het oude gemeentehuis. De franchisenemer was van oordeel dat de projectontwikkelaar, die het uiteindelijk te realiseren pand aan de supermarktketen COOP wilde verhuren, een voorrangspositie had verkregen. De gekwetste franchisenemer heeft vervolgens een civiele procedure gestart en heeft in eerste aanleg (bij de rechtbank) in kort geding gevorderd dat hij alsnog een kans behoort te krijgen om mee te dingen naar het perceel waarop het oude gemeentehuis is gevestigd.
Deze en andere procedures voorafgaande aan de procedure bij de Hoge Raad hebben voor de franchisenemer nadelig uitgepakt. Bij de rechtbank heeft de voorzieningenrechter de franchisenemer niet-ontvankelijk geacht in haar vordering vanwege een gebrek aan spoedeisend belang. Ook in hoger beroep (bij het gerechtshof) leidt de procedure voor de franchisenemer niet tot het gewenste resultaat, nu het gerechtshof weliswaar wél een spoedeisend belang aanwezig ziet, maar vervolgens besluit tot een afwijzing van de vorderingen van de franchisenemer. Het gerechtshof is van oordeel dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, en dat een afweging van de verschillende belangen dit niet anders maakt.
In cassatie bij de Hoge Raad
De franchisenemer besluit hierop in cassatie bij de Hoge Raad te gaan. Bij de Hoge Raad voert de franchisenemer aan dat de in 2016 door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘de Afdeling‘)geïntroduceerde norm, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan mogelijke en potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden, óók van toepassing behoort te zijn op de uitgifte van schaarse grond. Volgens de franchisenemer heeft de gemeente Montferland bij de uitgifte van de grond aan hem dan ook ruimte moeten bieden om reëel mee te dingen. Nu reële mededinging niet heeft plaatsgevonden en de franchisenemer uitsluitend is verwezen naar de projectontwikkelaar die de grond had afgenomen, heeft de gemeente volgens de franchisenemer in strijd gehandeld met het door de Afdeling erkende beginsel van gelijke kansen.
De franchisenemer heeft zich daarmee in cassatie met name gericht op de strijdigheid met het beginsel van gelijke kansen. Dit beginsel vindt zijn oorsprong in de genoemde uitspraak van de Afdeling uit 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927). Toch was het maar zeer de vraag of de Hoge Raad in dit betoog zou meegaan. De zaak uit 2016 ging immers over een schaarse vergunning, en niet over een koopovereenkomst. Een schaarse vergunning is een vergunning die maar in beperkte hoeveelheid kan worden verleend. Over dergelijke vergunningen heeft de Afdeling geoordeeld dat door een bestuursorgaan (een overheidsorgaan) aan de potentiële gegadigden en geïnteresseerden een kans tot meedingen moet worden geboden. Dit heeft de Afdeling het beginsel van gelijke kansen genoemd.
Dit beginsel vloeit volgens de Afdeling voort uit het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel is één van de belangrijkste beginselen in het Nederlandse recht, en daarmee ook in het bestuursrecht. In het bestuursrecht neemt het de vorm aan van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, dat op diverse punten tot uitdrukking komt. Zo vormt het gelijkheidsbeginselbijvoorbeeld de basis voor het beginsel van gelijkheid voor publieke lasten (en daarmee een grondslag voor nadeelcompensatie wanneer een burger onevenredig hard wordt getroffen door een handeling van de overheid). Sinds 2016 heeft de Afdeling erkend dat het gelijkheidsbeginsel óók de grondslag vormt voor het beginsel van gelijke kansen op schaarse vergunningen.
Het beginsel van gelijke kansen wordt in de 2016-uitspraakenkel erkend indien sprake is van een vergunning die kan worden aangemerkt als schaars. Het beginsel werd in de rechtspraak dus alleen aangenomen van toepassing te zijn wanneer een bestuursorgaan een publiekrechtelijke toestemming (lees bijvoorbeeld: een vergunning) verleent. Slechts wanneer het bestuursorgaan gebruik maakt van zijn krachtens publiekrecht toegekende bevoegdheden, die enkel het bestuursorgaan heeft (denk hierbij aan een vergunningverlening, die enkel kan geschieden door de overheid en niet door een andere burger), werd het beginsel van gelijke kansen als een toetsingsmaatstaf erkend.
De franchisenemer betoogt bij de Hoge Raad echter dat, ondanks dat er in de Didamse casus sprake is van een gemeente (en dus geen bestuursorgaan) die gebruik maakt van zijnprivaatrechtelijke bevoegdheid, het beginsel van gelijke kansen ook op deze kwestie van toepassing is. Ondanks dat hetzelfde argument bij de rechtbank en het gerechtshof niet tot succes heeft geleid, houdt de franchisenemer dus vast aan zijn standpunt.
Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad kiest ervoor om, verrassenderwijs en in tegenstelling tot hetgeen uitgesproken door het gerechtshof en de voorzieningenrechter van de rechtbank, het standpunt van de franchisenemer wél te volgen. De Hoge Raad vat de uitgangspunten van het privaatrechtelijk handelen door overheden in het arrest geheel samen, om vervolgens tot een – toch wel baanbrekende – uitspraak te komen.
Allereerst stelt de Hoge Raad dat het, op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor een overheid verboden is om in strijd met het publiekrecht te handelen. Dit bevestigt nogmaals en uitdrukkelijk de sinds 1987 vastgestelde, maar in de afgelopen jaren ondergesneeuwde, jurisprudentie-lijn dat een overheid in beginsel alle contractsvrijheid bezit, maar dat deze – juist omdat de overheid een sterke positie in de samenleving bekleedt – wordt beperkt door regels van publiekrecht. Er bestaat dus een verschil tussen de contractsvrijheid van burgers, en de contractsvrijheid van overheden. Waar burgers in beginsel (binnen de grenzen van het Burgerlijk Wetboek) vrij zijn om overeenkomsten (al dan niet) aan te gaan met wie zij dat willen, zijn overheden dat niet.
De Hoge Raad gaat vervolgens verder door tevens (en wederom) vast te stellen dat de overheid, doordat zij bij privaatrechtelijk handelen geen strijd met het publiekrecht mag veroorzaken, óók de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mag schenden. Deze beginselen zijn immers geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, en op grond van artikel 3:14 BW mogen deze ook bij privaatrechtelijk handelen niet worden geschonden door een overheid.
Deze uitgangspunten, die overigens als sinds 1987 bekend zijn (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:1987:AG5565 (Amsterdam/Ikon)), worden daarmee door de Hoge Raad bevestigd. Deze overwegingen zijn op zichzelf al voldoende om als baanbrekend te worden beoordeeld, nu overheden – en in het bijzonder lokale overheden zoals gemeenten – niet bijzonder veel waarde hechtten aan het verbod op handelen in strijd met regels van publiekrecht. Eenzelfde is te zeggen van rechters, die zelden een beroep op het verbod van artikel 3:14 BW honoreerden.
Maar de Hoge Raad besluit om nog een stap verder te gaan. Na de bevestiging van de leer uit 1987, besluit de Hoge Raad om uitdrukkelijk vast te stellen dat het gelijkheidsbeginsel – en het daaruit voortvloeiende beginsel van gelijke kansen – óók nadrukkelijk van toepassing is op privaatrechtelijk handelen. De Hoge Raad heeft daarmee het door de Afdeling vastgestelde beginsel doorgetrokken naar de privaatrechtelijke handeling.
Het gelijkheidsbeginsel bij privaatrechtelijk handelen van de overheid
De Hoge Raad gaat vervolgens nader in op de wijze waarop het gelijkheidsbeginsel bij grondverkopen handen en voeten dient te krijgen. Hoewel de Hoge Raad geen uitgebreide uiteenzetting levert, weet de Hoge Raad wel enkele duidelijke handvaten te bieden. Zo valt uit het arrest af te leiden dat er, bij een rechtmatige verkoop van (schaarse) grond, sprake moet zijn van twee rechtmatige fases.
De eerste fase betreft de openbaarmaking van het voornemen om de schaarse grond te verkopen. De Hoge Raad maakt duidelijk dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat een overheid, vóór de verkoop, aan mogelijk geïnteresseerden gelijke kansen moet bieden. Daarvoor is het noodzakelijk een – zoals de Hoge Raad het noemt – ‘passende mate van openbaarheid‘ te verzekeren. Dit houdt in dat voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijk moet zijn voor de mogelijk geïnteresseerden en gegadigden dát er een onroerende zaak te koop zal komen, wanneer deze te koop zal komen, hoe de uiteindelijke koper door de overheid zal worden geselecteerd, en wat het tijdsschema van deze verkoop zal zijn.
De tweede fase betreft de daadwerkelijke selectie. Nadat de overheid in de eerste fase het voornemen tot verkoop van de onroerende zaak met een passende mate van openbaarheid heeft bekendgemaakt, moet de selectie van de uiteindelijke koper/verkrijger plaatsvinden. Dit dient volgens de Hoge Raad te gebeuren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Deze criteria moeten dan weer, vanwege de passende mate van openbaarheid, voorafgaand aan de selectieprocedure zijn bekendgemaakt in de fase van openbaarmaking.
Wanneer deze beide stappen zijn gevolgd, en de openbaarmaking afdoende heeft plaatsgevonden en de selectie is verricht op basis van rechtmatige (objectieve, toetsbare en redelijke) criteria, dan kan de uitgifte van de grond als rechtmatig worden geoordeeld. Deze procedure voldoet aan de eisen die vanuit het gelijkheidsbeginsel, en het daaruit voortvloeiende beginsel van gelijke kansen, worden gesteld.
Het uitgangspunt bij de uitgifte van grond behoort dan ook een openbare uitgifteprocedure te zijn. Er is echter ook één uitzondering op dit uitgangspunt. Wanneer bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, dan mag de overheid de fase van selectie achterwege laten. In dat geval dient de overheid het voornemen tot verkoop alsnog tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend te maken, en daarbij te motiveren waarom er naar het oordeel van de overheid slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de overheid een zeer specifieke ontwikkeling op een perceel mogelijk wenst te maken, waar maar één partij voor geschikt zou zijn. Indien een andere gegadigde meent dat de motivering van de overheid onvoldoende is, zou deze – naar mijn oordeel – de uitgifte alsnog aan kunnen vechten middels een juridische procedure, door te betogen dat de uitzondering niet van toepassing is en er dus een procedure in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft plaatsgevonden.
Advocaat over Didam-arrest
Zoals in het begin al gesteld, heeft het Didam-arrest gezorgd voor een grote schokgolf in de juridische wereld. Niet alleen is artikel 3:14 BW weer volop in de belangstelling gezet, en zijn rechters er wederom op gewezen dat dit artikel één van de voornaamste regels voor overheidsprivaatrecht betreft, óók is duidelijk geworden dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur direct doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen tussen burger en overheid.
Het Didam-arrest levert echter ook een groot aantal vragen op. Zo is het de vraag hoe de andere beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken in de verkoop van grond. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat een overheid u een optie op een kavel heeft beloofd. Dit kan een strijdigheid met het vertrouwensbeginsel opleveren. Een ander voorbeeld is een onzorgvuldige procedure voorafgaand aan de koop. Kan een dergelijke procedure leiden tot een aantasting van de overeenkomst wegens strijdigheid met het zorgvuldigheidsbeginsel?
Verder is een van de prangende vragen of de regels van artikel 3:14 BW enkel zo streng gelden bij de verkoop van grond, of ook bij andere overeenkomsten van de overheid. Hierbij kan worden gedacht aan pachtovereenkomsten, huurovereenkomsten of overeenkomsten ten behoeve van het genot van bijvoorbeeld de jacht. Indien u overigens te maken heeft gekregen met één van deze vragen, zijn we bij IJzer Advocaten vanzelfsprekend bereid u van dienst te zijn bij het vinden van de juiste oplossing.
Tenslotte rest er één grote vraag voor burgers, bedrijven en ondernemingen die reeds een uitgifteprocedure hebben doorlopen of een stuk grond van de overheid hebben aangekocht. Na het Didam-arrest is het zeer de vraag of de procedures die overheden hebben gevolgd voorafgaand aan de uitgifte als rechtens juist (als rechtmatig) hebben te gelden. Dit kan voor zowel de kopende partij als de verkopende overheid een grote hoeveelheid onzekerheid opleveren. Bij IJzer Advocaten zijn we vanzelfsprekend bereid en in staat om u met deze onzekerheid te helpen. IJzer Advocaten heeft de benodigde kennis, expertise en ervaring voor/met Didam-vraagstukken in huis, en hierin inmiddels ook de eerste positieve resultaten geboekt.
Meer weten over het Didam-arrest, of hoe het Didam-arrest kan worden toegepast in uw situatie? Of wilt u als gemeente eens vrijblijvend van gedachten wisselen over ‘Didam-proof’ privaatrechtelijk handelen? Advocaat omgevingsrecht en gebiedsontwikkeling Stef Nuijen (06 – 20 38 36 98 of stef@ijzeradvocaten.nl) en advocaat ruimtelijke ordening en bouw Bart van Hoof (06 – 41 56 51 34 of bart@ijzeradvocaten.nl) staan u graag te woord.
Vraag onze in-house training aan!
IJzer Advocaten heeft een training over dit onderwerp ontwikkeld. In twee uur praten we uw ambtenaars en/of medewerkers helemaal bij over de stand van de Didam-rechtspraak. Aan de hand van concrete voorbeelden laten we zien hoe de rechter omgaat met Didam-kwesties. Zo weten uw ambtenaars en/of medewerkers hoe zij zelf te werk moeten gaan. Vragen over deze training of over een concreet geval? Neem contact op met een advocaat projectontwikkeling van IJzer Advocaten, Bart van Hoof of Stef Nuijen.
IJzer Advocaten is gevestigd in Nijmegen.
Vastgoedrecht Expertises Ruimtelijk bestuursrecht Bouwrecht Volkshuisvesting Bouw Retail
